2021年中國刑法學(xué)前沿觀點回顧

　　一、刑事立法的總體回溯

　　2021年《刑法修正案（十一）》正式出臺，及時回應(yīng)了社會關(guān)切的問題，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)打擊違法犯罪，在維護(hù)風(fēng)險社會的安全方面具有重要意義，對于《刑法修正案（十一）》所滲透的刑事立法理念及具體條文司法適用的解讀是本年度刑法學(xué)界研究的重中之重。

　　在宏觀方面，刑法學(xué)界圍繞刑事治理模式、刑法法典化、增設(shè)新罪的原則等議題展開爭鳴。其一，《刑法修正案（十一）》標(biāo)志著我國刑事立法從消極立法轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極立法，對于是否應(yīng)堅持以及在何種程度上堅持積極刑法觀，有學(xué)者主張我國當(dāng)下需要采取積極刑法觀，通過增設(shè)新罪來滿足保護(hù)法益的合理要求，但是積極刑法觀不是所謂激進(jìn)刑法觀，并非主張隨意增設(shè)新罪，應(yīng)按照謙抑的法益保護(hù)原則增設(shè)新罪；另有學(xué)者提出應(yīng)對《刑法修正案（十一）》的積極預(yù)防性刑法觀值得反思，刑法應(yīng)避免成為單純的社會控制手段，應(yīng)當(dāng)重返以自由和人權(quán)為核心的刑法，防止積極預(yù)防性刑法觀演變?yōu)榧みM(jìn)式刑法觀。其二，在民法典出臺后，關(guān)于如何推進(jìn)我國刑法法典化以及刑法修訂方式，有學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行刑法即為刑法典，不應(yīng)繼續(xù)采取統(tǒng)一刑法典立法模式，當(dāng)務(wù)之急是在其他法律中規(guī)定行政犯，從而為將來全面修訂刑法典創(chuàng)造條件；另有學(xué)者提出在新時代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升級版”，全面修訂刑法典需要大幅度提升法律的現(xiàn)實性、整合性和系統(tǒng)性，并不排斥在特殊情形下頒布單行刑法，但不宜再制定附屬刑法；還有學(xué)者認(rèn)為刑法修正案契合我國的法典化傳統(tǒng)應(yīng)予堅持，可以通過刑法修正案的方式對刑法進(jìn)行重要修改與全面修改。

　　在微觀層面，學(xué)界針對《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法意義與司法適用進(jìn)行探討。在金融犯罪領(lǐng)域，有學(xué)者認(rèn)為洗錢罪的處罰范圍擴(kuò)大且懲罰力度加強(qiáng)，對于防止金融領(lǐng)域的“失范”、維護(hù)國家安全和經(jīng)濟(jì)安全具有重要意義。在生物安全犯罪領(lǐng)域，有學(xué)者指出以總體國家安全觀為基礎(chǔ)的理性積極預(yù)防立法兼具預(yù)防性與回應(yīng)性，既能類型化地預(yù)防潛在的生物安全風(fēng)險，又填補(bǔ)了既往生物安全犯罪的立法漏洞。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域，有學(xué)者提出相關(guān)罪名的適用應(yīng)注重與修改后的著作權(quán)法、商標(biāo)法等前置法相銜接。在妨害社會管理秩序犯罪領(lǐng)域，有學(xué)者認(rèn)為將高空拋物、暴力搶奪方向盤、非法討債等行政違法行為升格為犯罪，有助于維護(hù)公共秩序以及公民的生命安全和身體健康；另有學(xué)者認(rèn)為這些行為設(shè)立為輕罪，在取得積極社會治理功效的同時，可能引發(fā)不容忽視的負(fù)面后果泛化問題，建議建立與微罪懲處相配套的前科消滅制度。還有學(xué)者就侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對象提出，“英雄烈士”的內(nèi)涵應(yīng)是為國家、民族和社會的發(fā)展英勇犧牲的仁人志士，外延僅限于“故去的烈士”，不包括“活著的英雄”。

　　二、個人信息犯罪治理的持續(xù)關(guān)注

　　民法典、數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護(hù)法相繼頒布實施，對于個人信息犯罪的治理產(chǎn)生重大影響，受到學(xué)界的普遍關(guān)注。立足于宏觀視角，不少學(xué)者結(jié)合教義學(xué)理論對侵犯公民個人信息罪的保護(hù)法益進(jìn)行全新解讀，研究日益深入。有學(xué)者提出侵犯公民個人信息罪的法益觀應(yīng)從私法角度轉(zhuǎn)向公法角度，不是私法上的個人信息自決權(quán)，而是公法上的個人信息保護(hù)權(quán)；也有學(xué)者提出本罪的保護(hù)法益需要立足于個人的匿名性存在來解讀，其內(nèi)容具有一體兩面性，包括個體權(quán)利和社會權(quán)利；另有學(xué)者認(rèn)為本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)完整概括為公民個人信息自決權(quán)及相關(guān)社會交往利益。

　　立足于微觀視角，許多學(xué)者結(jié)合民法典、個人信息保護(hù)法等前置法對侵犯公民個人信息犯罪在司法實踐中的具體問題提出新的見解。有學(xué)者對侵犯公民個人信息罪的行為對象是否包括已公開的個人信息進(jìn)行分類限定；在此基礎(chǔ)上，也有學(xué)者提出以“合理處理”作為阻卻擅自處理已公開的個人信息行為刑事違法性之正當(dāng)化事由，并設(shè)計類型化的實質(zhì)出罪機(jī)制；另有學(xué)者深入闡釋侵犯公民個人信息罪構(gòu)成要件要素中“違反國家有關(guān)規(guī)定”這一空白規(guī)范的功能定位及適用限度；還有學(xué)者對委托處理個人信息中委托人和受托人的刑事責(zé)任進(jìn)行細(xì)致認(rèn)定。

　　三、涉未成年人犯罪治理的全新規(guī)劃

　　《刑法修正案（十一）》以及新修訂的預(yù)防未成年人犯罪法在主體范圍、罪名設(shè)置、處遇措施等方面對從嚴(yán)治理涉未成年人犯罪提出一系列新思路、新舉措，關(guān)于相關(guān)法律規(guī)范的理解與適用成為學(xué)界研究的熱點。

　　第一，關(guān)于降低刑事責(zé)任年齡的問題。在未成年人犯罪呈現(xiàn)低齡化的背景下，有學(xué)者反對降低刑事責(zé)任年齡，認(rèn)為下調(diào)刑事責(zé)任年齡的目的是為了實現(xiàn)犯罪規(guī)制，其本質(zhì)是以民法思維代換刑法邏輯，是對刑事責(zé)任年齡制度背后法理的根本性誤解，有違最少司法干預(yù)原則和未成年人最佳利益原則；也有學(xué)者贊同有限降低刑事責(zé)任年齡，認(rèn)為刑法必須迎合社會生活的實際需要，并從刑罰論的視角提出刑事責(zé)任年齡的新修正符合未成年人司法的刑罰目的需求、刑罰適應(yīng)能力以及刑罰必要性；還有學(xué)者認(rèn)為降低刑事責(zé)任年齡雖具有一定現(xiàn)實意義，但破壞了刑法剛性和穩(wěn)定性，必須通過嚴(yán)格解釋適用條件來限制適用范圍。

　　第二，關(guān)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的理解與適用。有學(xué)者認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的性自主權(quán)；在此基礎(chǔ)上，也有學(xué)者主張可以將本罪理解為針對性自主權(quán)的抽象危險犯，既能夠解釋其處罰根據(jù)，與其法定刑配置相適應(yīng)，又能夠和強(qiáng)奸罪之間劃清界限；但另有學(xué)者認(rèn)為本罪的保護(hù)法益應(yīng)界定為青少年免受侵?jǐn)_的性健全發(fā)展權(quán)，以便厘清本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系以及對“情節(jié)惡劣”進(jìn)行精細(xì)化解釋。

　　第三，關(guān)于專門矯治教育的理念遵循與實踐應(yīng)用。有學(xué)者提出專門矯治教育應(yīng)遵循特殊保護(hù)觸法未成年人與保障社會安全秩序的雙向保護(hù)理念；另有學(xué)者提出未成年人矯治教育的理念和范式應(yīng)從教養(yǎng)式矯治向修復(fù)式教育轉(zhuǎn)變；還有學(xué)者提出專門矯治教育應(yīng)遵循最有利于未成年人原則之價值取向、以促進(jìn)觸法未成年人順利復(fù)歸社會為根本目標(biāo)，將核心功能定位為保障觸法未成年人權(quán)利，形塑科學(xué)化、社會化、司法化的專門矯治教育運行機(jī)制。

　　四、刑事合規(guī)出罪模式的積極探索

　　由于企業(yè)合規(guī)可以通過免除企業(yè)的主觀罪過、履行法定的管理義務(wù)、接受合規(guī)考察，消除潛在的制度隱患三種出罪模式，故在引進(jìn)歐美國家合規(guī)制度的過程中，如何提高企業(yè)合規(guī)制度與我國現(xiàn)行刑法、刑事訴訟法等法律條文的兼容性、匹配度，如何構(gòu)建中國特色的合規(guī)出罪機(jī)制，在理論界和實務(wù)界引起激烈的討論。其一，有學(xué)者主張從我國刑法可以推論出單位責(zé)任是組織體自身的責(zé)任。在組織體責(zé)任模式中，企業(yè)合規(guī)是單位履行注意或結(jié)果回避義務(wù)的方式，完全可以通過履行法定的管理義務(wù)起到排除責(zé)任或者減輕責(zé)任的作用，實現(xiàn)我國實體法中的出罪或責(zé)任減免機(jī)制。其二，也有學(xué)者提出，刑事合規(guī)工作要求企業(yè)法人對其內(nèi)部員工履行防范其從事違法犯罪活動的監(jiān)管義務(wù)，這一監(jiān)管義務(wù)在刑法教義學(xué)體系內(nèi)通過作為義務(wù)與基于新過失論而衍生出的客觀注意義務(wù)即通過影響犯罪構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件部分過失而出罪。其三，另有學(xué)者結(jié)合最高檢開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作形成的合規(guī)不起訴制度而提出，對于那些已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)而言，通過接受合規(guī)考察，重建合規(guī)管理體系，消除既有商業(yè)模式和經(jīng)營方式中的“犯罪因素”，可以說服檢察機(jī)關(guān)作出合規(guī)不起訴的決定。